Il trust

strumento giuridico di destinazione protetta dei beni

relatore del seminario:

Dr. Vincenzo Crusi
Dottore Commercialista, Revisore Legale in Lecce e Milano,
Cultore di “Teoria delle scelte monetarie” e di “Economia Politica II”
Dipartimento di Economia dell’Università di Foggia,
esperto in Diritto e Fiscalità del Trust,
membro Commissione “Strumenti a tutela del patrimonio”
Ordine dei Commercialisti di Milano
owner Crusi&Partners

L’istituto giuridico del trust, sviluppatosi  nei paesi di Common Law, fonda maggiormente le sue basi in forza delle pronunce rese dalla giurisdizione del Cancelliere del Re ma la sua origine –sebbene possa sembrare il contrario– è civilistica, infatti, gli istituti giuridici elaborati in materia testamentaria, dal nostro diritto civile europeo del XII secolo, furono alla base del diritto inglese dei Trust, sia sul piano dei principia che delle regole operative, basti pensare all’istituto del Fedecommesso (fideicommissum, derivato a sua volta da fides, ‘fiducia’, e committere, ‘affidare’) in uso sin dai tempi dell’Impero Romano mantenuto e tramandato  da Giustiniano.

Giova rammentare che nell’ordinamento italiano il Fedecommesso è vietato dal codice civile traendo influenza -come noto- dal Code Napoléon.  Solo con la Riforma del diritto di famiglia del 1975  vi è una reviviscenza di tale istituto, limitata, però, alla presenza di un interdetto e solo per esso.

Il trust è uno strumento di destinazione protetta di beni per un fine e/o scopo meritevoli di tutela legale.

Civilisticamente tali beni sono posti in capo al trustee, soggetto al quale è demandato il controllo e la gestione del fondo in trust affinché lo amministri e lo gestisca con l’obbligo fiduciario a favore di uno o più beneficiari o di uno scopo determinato secondo il programma negoziale voluto dal disponente.

La proprietà che viene a crearsi di tal guisa in capo al Trustee la si potrebbe definire di tipo binario “dual ownership o dual property”  meglio nota nei paesi di Common Law per essere di derivazione anglosassone, ma ignota o più precisamente non riconosciuta nei paesi di Civil Law per essere parimenti di derivazione romanistica, per i quali, vale il concetto unico di proprietà la quale è unitaria, certa ed esclusiva.

A tenore della dualità proprietaria dunque, la titolarità dominicale, piena ed effettiva (legal ownership o legal property), resta in capo al Trustee che la esercita nei modi e nei limiti e per i fini impressi nel programma gestorio, voluto dal Disponente; mentre la titolarità equitativa (equitable ownership o equitable property), va in capo al beneficiario.

Ambedue le condizioni funzionalmente distinte, per quel che attiene il contenuto e le modalità di esplicazione del rapporto, emergono e sono tali in caso di svolgimento patologico del rapporto giuridico ossia quando è riscontrabile un abuso fiduciario o una violazione dell’obbligo fiduciario (Breach of Trust) a cui è tenuto il Trustee nell’adempimento delle proprie funzioni.

Detta proprietà, peraltro tipica del negozio segregativo del trust, non è intesa come “unitaria”  (nozione civilistica)  bensì “binaria”  (nozione anglosassone) che denomineremo rispettivamente:

• “proprietà fiduciaria necessaria”; intestata al Trustee per il doveroso controllo e amministrazione dei beni fino al termine finale del trust, come tale temporanea, per essere trasferita ai beneficiari finali al termine del programma segregativo, al quale, esso trustee, è tenuto giacche voluto dal disponente, suo fiduciante;

• “proprietà legittimaria riservata”; unicamente al beneficiario finale del trust, nei modi e termini negoziali.

A tale binaria proprietaria dei beni del fondo in trust fa eco una binaria tipologia di patrimonio intestato ad un soggetto che eserciti la funzione di trustee il quale all’interno del suo alveo patrimoniale vi sono necessariamente due masse distinte e diverse, rispettivamente:

• Una di tipo personale e familiare, ovvero quella intestata a se medesimo in quanto soggetto autonomo in proprio, e non già in quanto Trustee, diretta cioè al soddisfacimento dei propri bisogni, la quale peraltro costituisce la generica garanzia ex Art. 2740 del c.c. aggredibile dal creditore particolare di esso soggetto autonomo;

• L’altra di tipo fiduciaria a termine, ovvero quella intestata a se medesimo in quanto soggetto fiduciario (trustee), estranea alle vicende personali e familiari di se medesimo, ed in quanto tale costituente un patrimonio segregato destinato unicamente ai beneficiari finali del Trust per i cui interessi, egli, è intestatario, agisce e lo amministra non potendo mai essere riconducibile all’altra massa e perciò stesso non aggredibile dal creditore particolare di esso. Allo stesso modo, detto patrimonio segregato non è parte della massa fallimentare di costui e non entra nella sua successione ereditaria così come non entra nel suo regime matrimoniale o di convivenza civile more uxorio.

Come stabilito all’Articolo 3, comma c, dalla Convenzione de l’Aja, in funzione della quale in Italia è riconosciuto il trust, il trustee nell’esercizio delle sue funzioni è investito del potere e onerato dell’obbligo, di cui deve rendere conto, di amministrare, gestire o disporre i beni secondo i termini del trust e le norme particolari impostegli dalla legge e la condizione per la quale il disponente conservi per sé alcune prerogative o che il trustee stesso possieda alcuni diritti in qualità di beneficiario non è necessariamente incompatibile con l’esistenza di un trust.

Nell’esercizio di dette funzioni il trustee opera in piena autonomia non potendo queste essere mai condizionate dal disponente, tuttavia questi -e su questo argomento vi sono linee di pensiero contrapposte circa la vincolabilità o meno-, ha a sua disposizione un flebile ma a volte efficace strumento di comunicazione con il Trustee quello della Lettera dei Desideri “Letter of  Wishes” con la quale rende noto il proprio desiderio, non meglio esplicitato nel programma o sopravvenuto, in ordine a determinati fatti da far accadere o determinate scelte da operare, ma che costui responsabilmente valuta, nell’interesse generale del programma segregativo, se attuarla, facendola propria, o meno.

L’ufficio di Trustee, essendo di tipo fiduciario, in Italia è consentito a chiunque abbia la capacità di stare in giudizio. Solitamente nei trust familiari e patrimoniali o di scopo di piccola entità viene ricoperto da un familiare o da un amico di famiglia del quale si nutre ottima stima, tuttavia sarebbe preferibile insediare un esperto della materia giacche necessiterebbe di competenze e conoscenze giuseconomiche, fiscali e tributarie per la gestione e amministrazione del patrimonio mobiliare e/o immobiliare in tutte le multiformi espressioni, dimensioni, ovunque ubicati.

In tale ultimo caso si parlerà di trustee professionale ovvero svolto da professionisti qualificati, sia persone fisiche che persone giuridiche, con adeguate coperture assicurative utili e necessarie in caso di violazioni degli obblighi fiduciari “Breach of Trust”. Questa scelta garantisce terzietà;

Infine, l’ufficio del trustee può essere ricoperto da più persone formando di tal guisa il collegio dei trustees o in casi particolari, come nelle situazioni di trust patrimoniali e familiari, ove i patrimoni possono essere complessi, di delicati equilibri e struttura o per il controllo di holdingh di famiglia, viene investita di tale funzione una Private Trust Company società costituita in forma di società di capitali il cui capitale è detenuto almeno in maggioranza dai soggetti che hanno dato vita al Trust i quali la controllano a per mero tuziorismo potendo intervenire tempestivamente nel caso che il Trustee non esegua a dovere le regole imposte o abbia confuso un bene segregato con i suoi (evento raro ma possibile, potendo in ogni modo recuperarlo per vizio di nullità dell’atto di alienazione) o commetta una violazione dell’obbligo fiduciario “Breach of trust”, quindi, più come funzione di garanzia che come funzione di amministrazione e/o gestione.

Soluzione questa che pone nella tranquilla posizione i disponenti, i beneficiari vitalizi e finali nei confronti dei quali peraltro è rivolto il programma.

La nomina e la revoca del trustee spetta al disponente finché in vita, in mancanza da chi egli abbia investito di tali poteri, opportunamente il Guardiano, del quale argomenteremo più avanti.

Egli può provvede inoltre a indicare:

1. le capacità particolari per esercitare le mansioni di trustee e la trasmissione delle funzioni di trustee;

2. i diritti e gli obblighi dei trustees tra di loro;

3. il diritto del trustee di delegare, in tutto o in parte, l’esecuzione dei suoi obblighi o l’esercizio dei suoi poteri;

4. i poteri del trustee di amministrare o disporre dei beni del trust, di darli in garanzia e di acquisirne nuovi;

1. i poteri del trustee di effettuare investimenti;

2. le restrizioni relative alla durata del trust ed ai poteri di accantonare gli introiti del trust;

3. i rapporti tra il trustee ed i beneficiari, ivi compresa la responsabilità personale del trustee verso i medesimi;

4. la modifica o la cessazione del trust;

5. la ripartizione dei beni del trust;

6. la distribuzione del reddito e le condizioni perché ciò avvenga;

7. l’obbligo del trustee di render conto della sua gestione;

8. il compenso del trustee;

9. etc.